REKABET HUKUKU

1. Rekabet Hukuku Hakkında Genel Bilgi

“Rekabet”, doktrinde bir tüketici grubuna aynı dönemde, aynı türdeki mal ya da hizmetler satan teşebbüsler arasındaki ilişki olarak tanımlanmaktadır. 14054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 2“Tanımlar” üst başlıklı 3. Maddesine göre:
“mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarış” olarak tanımlanmıştır.
Genel tanım olarak ise Rekabet Hukuku; iktisadi etkinliği sağlamak, mal ve hizmet piyasalarındaki serbest rekabet düzenini oluşturmak ve korumak amacıyla rekabet ihlallerine engel olmak, rekabet ihlallerini ortadan kaldırmak için düzenleyici, denetleyici ve yasaklayıcı normları içeren hukuk dalı 3olduğunu söyleyebiliriz.

1.1. Rekabet Hukukunun Tarihçesi

Rekabet Hukukuna ilişkin ilk yasal düzenleme Amerika Birleşik Devletlerinde yapılmış olunup bu düzenleme 1890 yılında yapılan Sherman Act isimli kanundur. Kanunun ilk kısmı rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları düzenlerken ikinci kısmı ise tekelleşmeyi düzenlemektedir.
Rekabet Hukukuna ilişkin ülkemizdeki ilk düzenleme ise şu an da yürürlükte olan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile olmuştur. Kanunun düzenlenmesinden evvel rekabet hukukuna ilişkin tek düzenleme Anayasa’nın 167. Maddesi olup madde lafzı“Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir.” Şeklindedir. Madde lafzından da görüleceği üzere ilk paragrafta mal ve hizmet piyasalarındaki fiili veya anlaşma sonucu doğmuş doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme Devlet’in görevleri arasında sayılmıştır. Mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemeleri konusunda “Devlet sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır.” İfadesi kullanılmıştır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un düzenlenmesinden evvel mevzuatımızda yer alan diğer bir dayanak hüküm ise yine Anayasa’da yer alan 172. Maddedir. “Tüketicilerin Korunması” başlıklı maddede “Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.” demektedir. Mezkûr iki madde, RKHK öncesinde meydana gelen rekabetin sınırlanmasına ilişkin vakalarda dayanak teşkil etmekteydiler.

1.2. Piyasa Ekonomisi ve Rekabet

Türkiye, piyasa ekonomisine geçişi ilk olarak 24 Ocak 1980 tarihinde yaşamıştır. 24 Ocak Kararları olarak da bilinen düzenlemelere göre devletin ekonomiden elini çekip sadece düzenleyici faaliyet yürütmesi hedeflenmiştir. Piyasa ekonomisi modelinin kabul edildiği ülkelerde, devlet esas olarak ekonomik faaliyet alanından çekilip düzenleyici bir role sahip olurken, mal ve hizmet üretimi teşebbüslere bırakılmaktadır. Bu çerçevede, piyasa modelinin toplum açısından başarılı sonuçlar doğurması için mal ve hizmet piyasalarında teşebbüsler arası rekabet olmazsa olmaz bir koşul olarak değerlendirilmektedir. 4Bir başka ifade ile rekabet, piyasa ekonomisi modelinin ana dayanağını oluşturmaktadır. Bu koşullarda o topluma ait sınırlı kaynakları kullanarak mal ve hizmet üreten teşebbüslerin rekabetçi davranma sorumluluğu ortaya çıkmaktadır. Piyasa ekonomisi modelinin temel dayanağını oluşturan rekabet; esas olarak arz ve talebin pazar koşullarında özgür bir şekilde buluşmasını temin ederek, toplumun sınırlı kaynaklarının en etkin şekilde dağılmasını ve en verimli şekilde kullanılmasını, mal ve hizmetlerin mümkün olabilecek en düşük fiyatta ve yüksek kalitede tüketicilere sunulmasını sağlamaktadır. Rekabetçi koşullarda KOBİ niteliğindeki teşebbüsler rahatça nefes alma imkânı bulabilmektedir. Rekabet aynı zamanda, yenilikleri ve teknolojik gelişmeyi teşvik ederek ülkenin uluslararası rekabet gücüne katkıda bulunmakta, ekonomik gelişme ve kalkınmada önemli bir rol oynamaktadır.

1.3. Rekabet Hukukunun Dayandığı Temel İlkeler

Rekabetin korunması hususuna ilişkin ülkeler nezdinde farklı sistemler ve bu sistemlere bağlı ilkeler benimsenmiştir. Ülkemizde ise Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve ilgili mevzuatı Avrupa Birliği Hukukunda esas alınan sistemler üzerine temellendirilmiştir. Bu sisteme göre rekabeti ihlal amacı taşıma ya da bu amacı taşımasa bile bu etkiyi doğurma hatta potansiyel olarak rekabeti ihlal edebilecek durumda olma RKHK kapsamında yer almaktadır. 5 Böylelikle ülkemizde de Avrupa Birliği Hukukunda rekabetin düzenlenmesinde esas alınan karma sistem söz konusudur.

1.4. Türk Rekabet Hukukunun Temel Kaynakları

1.4.1. İlgili Mevzuat
1.4.1.1. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
Ülkemizde Rekabet Hukuku ile alakalı temel kanun 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’dur. Kanun’da birinci kısım amaç-kapsam-tanımlar, ikinci kısım yasaklanan faaliyetler, Rekabet Kurulu’nun yetkileri, idari para cezaları, üçüncü kısım teşkilat, Rekabet Kurulu, dördüncü kısım Rekabet Kurulu’nun inceleme ve araştırmalarında usul, beşinci kısım rekabetin sınırlanmasının özel hukuk alanındaki sonuçları, altıncı kısım ise son hükümleri içermektedir.

1.4.1.2. İlgili Yönetmelikler
RKHK 62. Maddeye göre kanunda yer alan hususlar ile alakalı Rekabet Kurulu’na yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. Kanunda belirtilenlerin dışında Kurum’un yetkilerini kullanması, yönetim ve çalışma esasları, Kurum gelirlerinin tahsili, giderlerinin yapılması ve bu işlemlerin denetlenmesinde uygulanacak usul ve esaslar, aylık ücretlerde yapılacak değişikliklerin esasları, yabancı uzman çalıştırılmasına ilişkin esaslar, Kurumun satın alacağı menkul ve gayrimenkullerin alımına ve ihale usulüne ilişkin düzenlemeler ve Kurumun muhasebe sistemine ilişkin hükümler yönetmeliklerle düzenlenir.
Rekabet Kurulu’nun bugüne kadar çıkartmış olduğu yönetmelikler ise; Rekabet Kurumu Personel Yönetmeliği, Rekabet Kurumu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik – bu kapsamda yayınlanmış bulunan “4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Uyarınca Yapılacak İşlemlerde Uygulanacak Usule İlişkin Yönerge” bulunmaktadır. Rekabet Kurumu Meslek Personeli Seçme, Yetiştirme ve Yükseltme Yönetmeliğidir. Ayrıca Rekabet Kurumu tarafından yayınlanan “4054 Sayılı Kanun Uyarınca Anonim ve Limited Şirketlerin Yapacakları Ödemelere İlişkin Esaslar” bulunmaktadır.

1.4.1.3. Rekabet Kurulu Tebliğleri ve Yayınlanan Kılavuzlar
RKHK 20. Maddesi uyarınca Rekabet Kurumu, mal ve hizmet piyasalarının serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde teşekkül etmesi ve gelişmesinin temini ile, RKHK’nın uygulanmasını gözetmek ve Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirmek üzere oluşturulmuştur. Kamu tüzel kişiliğine, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurumdur. Kurum içerisinde yer alan Rekabet Kurulu’nun görev ve yetkileri RKHK 27. Maddesinde sayılmıştır. Kurul’un görevlerinden bir tanesi de RKHK 27/f maddesi uyarınca Kanun’un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmaktır. Bu bilgiler ışığında Rekabet Kurumu Başkanlığı tarafından kabul edilen ilk Tebliğ, 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” 6olmuştur.
Diğer bir tebliğ; “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında 1998/4 Sayılı Tebliğ”7 olup devralmaların diğer bir türü olan özelleştirme yoluyla devralmaları düzenlemektedir.
Kurul’un yayınlamış olduğu ve şu an yürürlükte olan diğer tebliğler ise;
-Sigorta Sektörüne İlişkin Grup Muafiyet Tebliği (Tebliğ N: 2008/3),
-Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (Tebliğ N: 2008/2),
-1997/1 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılması ile 1997/2 ve 1997/6 Sayılı Tebliğlerin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tebliğ (Tebliğ N: 2006/2),
-Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Eylemlere İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (Tebliğ No: 2005/4),
-Araştırma ve Geliştirme Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (Tebliğ No: 2003/2)
-2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (Tebliğ No: 2002/2),
-Rekabet Kurumu Teşkilatının Oluşturulduğuna İlişkin Tebliğ’dir (Tebliğ No: 1997/5).

2. REKABET HUKUKUNDA HÂKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI

Türk Rekabet Hukukunda hakim durum, RKHK’nın 6. Maddesinde “hakim durumun kötüye kullanılması ” başlığı altında düzenlenmiştir. Buna göre; “bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde veya bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.” demektedir.
Maddede hâkim durumda bulunmak değil, hâkim durumu kötüye kullanmak hukuka aykırı ve yasak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde, bir teşebbüsün kendi iç dinamikleri ile büyüyerek çeşitli sektörlerde hâkim duruma gelmesinin sakıncalı bir durum olmadığı, aksine gelişen dünyada dış ticaret ilişkisinin giderek arttığı, gümrük duvarlarının ortadan kalktığı bu nedenle de ülkemizde sermayenin yoğunlaşmasının, sermaye birikiminin ve yatırımların artmasının istendiği belirtilerek, Türkiye’nin AB’ye tam üyelik için başvuruda bulunduğu ve Türk teşebbüslerinin de bu doğrultuda büyüyerek Topluluk ve dünyada rekabet edebilecek güce erişmeleri gerektiği ifade edilmiştir.8

2.1. HÂKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI HALLERİ
Rekabet hukukunda hâkim durumda bulunan teşebbüs ya da teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları yaptırıma tabi tutulmuştur. Bazı durumlarda üreticilerin ya da satıcıların yanı sıra büyük alım gücüne sahip olan alıcılar da hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmektedir.9 Söz konusu hakim durumun kötüye kullanılması halleri;

2.1.1. Ticari Faaliyet Alanına Başka Bir Teşebbüsün Girmesine Doğrudan Veya Dolaylı Olarak Engel Olunması Ya Da Rakiplerin Piyasadaki Faaliyetlerinin Zorlaştırılmasını Amaçlayan Eylemler

Hâkim durumdaki teşebbüsün bu konumunu kötüye kullanması çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Hâkim durumdaki teşebbüs yıkıcı fiyat uygulamasının 10yanı sıra haksız fiyat uygulaması, fahiş, aşırı yüksek fiyat uygulaması ya da çeşitli indirim sistemleri uygulaması ile hâkim durumunu kötüye kullanmaktadır. Teşebbüs sahipleri yıkıcı fiyat uygulamasının yanı sıra çeşitli indirim ya da prim sistemleriyle de hâkim durumu kötüye kullanabilirler.

2.1.2. Eşit Durumdaki Alıcılara Aynı ve Eşit Hak, Yükümlülük ve Edimler İçin Farklı Şartlar İleri Sürerek, Doğrudan veya Dolaylı Olarak Ayrımcılık Yapılması

Hâkim durumda olan bir teşebbüsün en sık uyguladığı rekabet ihlallerinden bir diğeri eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılmasıdır. Hâkim durumdaki teşebbüsün alıcılarına ayrımcılık yaparak rekabeti etkilemesi iki ayrı şekilde gerçekleşebilir. İlki hâkim durumda bulunan teşebbüsün alıcıları kendisine bağlı hale getirerek rakip teşebbüslerin alıcılara mal ya da hizmet sunmasını engellemesi, ikincisi ise farklı uygulama ile alıcılar arasındaki rekabetin bozulması durumudur.11

2.1.3. Bir Mal veya Hizmet ile Birlikte, Diğer Mal veya Hizmetin Satın Alınmasını veya Aracı Teşebbüsler Durumundaki Alıcıların Talep Ettiği Bir Malın veya Hizmetin, Diğer Bir Mal ya da Hizmetin De Alıcı Tarafından Teşhiri Şartına Bağlanması ya da Satın Alınan Bir Malın Belirli Fiyat Altında Satılmaması Gibi Tekrar Satış Halinde Alım Satım Şartlarına İlişkin Sınırlamalar Getirilmesi

Hâkim durumda bulunan teşebbüs ya da teşebbüslerin bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınması şartını koşmaları hâkim durumun kötüye kullanılması durumlarından birisidir. Teşebbüsler arası anlaşmalar açısından, anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınmasının rekabet ihlali oluşturacağı hükme bağlanmışken, hâkim durumun kötüye kullanılması açısından, anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olma şartı ilgili maddede aranmamıştır.

2.1.4. Belirli Bir Piyasadaki Hâkimiyetin Meydana Getirmiş Olduğu Finansal, Teknolojik ve Ticari Avantajlardan Yararlanarak Başka Bir Mal veya Hizmet Piyasasındaki Rekabet Koşullarını Bozmayı Amaçlayan Eylemler

Burada hâkim konumda olan teşebbüs bir piyasada sahip olduğu hâkim durumunu bir başka piyasada kötüye kullanmaktadır. Piyasadaki hâkimiyet finansal, teknolojik ya da ticari avantajlardan kaynaklanan bir hâkimiyet olabilir.

2.1.5. Tüketici Zararına Olarak Üretimin, Pazarlamanın ya da Teknik Gelişmenin Kısıtlanması

Tüketicinin zararına olarak üretiminin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması hâkim durumun kötüye kullanılması hallerinden bir diğeridir.12 Tüketici zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması suretiyle hâkim durumun kötüye kullanılmasına örnek olarak IBM’in hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası ile şikayette bulunurken; eşit durumdaki alıcılara farklı fiyat uygulayarak hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasının yanı sıra, tüketicinin zararına olarak üretimi, pazarlamayı ve teknik gelişmeyi kısıtlayarak ülkenin bütününde sahip olduğu hâkim durumun kötüye kullanıldığına ilişkin iddialarla ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.13

Rekabet Hukukunun tarihsel gelişimi, kavramlar ve pratik çalışmamızın konusunu oluşturan Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması durumlarını yukarıda izah ettik. Aşağıda ise çalışmamızın devamı olarak Rekabet hukukunda Sözleşme Yapma Zorunluluğu irdelenecek ve bu kapsamda pratik çalışma çözümlenecektir.

3. REKABET HUKUKUNDA SÖZLEŞME YAPMA ZORUNLULUĞU

4054 sayılı Kanun’da Rekabet Hukukunun yasaklayıcı hükümleri üç grupta toplanmıştır bunlar:
1 )Teşebbüslerin rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve uyumlu eylem ve kararları (4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yasaklanan eylemler)
2) Hâkim durumdaki teşebbüsün hakimiyetini kötüye kullanması (4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile yasaklanan eylemler)
3) Piyasada rekabetin önemli ölçüde sınırlanmasına yol açan birleşme ve devralmalar (4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile yasaklanan eylemler)
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve karar türleri ile 6. maddesinde sayılan hakim durumun kötüye kullanılması halleri örnek kabilinden sayılmıştır, bu maddelerde yapılan sayma sınırlayıcı değildir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4.maddesine göre;
“Belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” Aynı Kanunun 6. maddesine göre :
“Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır. Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır:
a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.’’
Görüldüğü gibi hakim durumda bulunan bir veya birden fazla teşebbüsün bu hakim durumunu kötüye kullanması yasaklanmıştır. Hakim durumda olmak için öncelikle teşebbüs olmak gerekmektedir. Teşebbüs birlikleri, kendileri ve üyeleri adına bizzat ticari faaliyetlerde bulunuyorlarsa teşebbüs olarak kabul ediliyorlar. Bazı meslek birliklerinin üyelerinin haklarını kullanma biçimi, üyeler adına sözleşme yapmaları, elde edilen bedelin bir kısmının doğrudan meslek birliğinin geliri olması, üyelerin kendi eserlerinin bedelini tayin etme imkanlarının olmaması gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, kar amacı gütmeseler dahi üyeleri adına ticari faaliyette bulundukları ve elde edilen gelirin üyeler arasında paylaştırıldığı görülmektedir.
Düzenlemeye göre örneğin hâkim durumda bulunan bir teşebbüs eşit durumdaki alıcılara eşit yükümlülükler ve sözleşme şartları koyabilir14. Hâkim durumdaki teşebbüsün objektif olarak haklı bir gerekçesi olmaksızın mal vermeyi reddetmesi piyasada rekabetin engellenmesine, bozulmasına ya da kısıtlanmasına yol açıyorsa ve erişimine engel olunan girdi ilgili pazarda faaliyet gösterebilmek için vazgeçilmez bir unsursa reddetme eylemi hakim durumu kötüye kullanma olarak kabul edilmekte ve yasaklanmaktadır. Hakim durumda bulunan işletme rekabeti hissedilir şekilde ihlal etmişse sözleşme kurma zorunluluğu doğar. Rekabet Hukukunda yer alan bu tür düzenlemeler Anayasada düzenlenen sosyal devlet anlayışının sonucudur. Hâkim durumda bulunan işletme bu durumunu bir rekabet politikası aracı olarak kullanıyorsa; böylece fiyatları istediği gibi belirleme veya sözleşme şartlarının kendi lehine düzenleme amacıyla sözleşme kurma taleplerini reddediyorsa sözleşme kurma zorunluluğu söz konusu olabilir. Zira burada edimlerin rekabet konusu olmasına aykırılık ve piyasanın ilgililere açık bulunması ilkesi ihlal edilmektedir. Böylece rekabet özgürlüğünü tehlikeye sokan sözleşme özgürlüğü sınırlanmaktadır. Böyle durumlarda Kanunun dokuzuncu maddesine göre Kurul, ilgili işletmeye yerine getirmesi veya kaçınması gereken davranışı bildirebilir. Getirilen yükümlülüğe uyulmaması halinde verilmesi muhtemel nispi ve/veya süreli idari para cezaları yükümlüyü sözleşme kurmaya, dolayısıyla hukukun ve hakkaniyetin öngördüğü şekilde davranmaya sevk eder.
Rekabet hukukundan kaynaklanan sözleşme kurma zorunluluğunda, hakim durumun kötüye kullanılması söz konusudur. Hâkim durumunu kötüye kullanan işletme, karşısında bulunan zayıf durumdaki kişinin sözleşme özgürlüğünü sınırlamaktadır. Haksız engellemelerin veya talep sahipleri arasında farklı uygulamaların bulunduğu durumlarda sözleşme kurma talebinin veya sözleşmenin mutad ya da uygun şartlarda kurulması talebinin reddi sözleşme kurma zorunluluğunu doğurur. Rekabet Hukukundan doğan sözleşme kurma zorunluluğundan tüketiciler yararlanamaz. Çünkü 4054 sayılı Kanunun 4-7’nci maddelerinde yer alan düzenlemeler ticari piyasanın işlemesine ilişkindir. O halde bu hükümlerden üreticiler ve tacirler yararlanabilmektedir. RKHK Md 2’ye göre;
“Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler bu kanun kapsamına girer.’’
Makul sebepler bulunmadığı sürece piyasada hâkim durumda bulunan işletme; talep sahibi ile sözleşme kurmak zorundadır. Bu tür bir talebin reddi hâkim durumun kötüye kullanılmasına yol açmaktadır. Hâkim durumda bulunan bir işletme iki sebeple sözleşme kurma yükümlüsü olabilir. Hâkim durumda bulunan işletmenin sürekli alıcısının sözleşme kurma talebi makul bir sebep olmaksızın reddedilemez. Bunun dışında bir işletmenin ticari varlığını sürdürmesi için temin etmesi gereken temel kaynağın hakim durumda bulunan işletme tarafından makul bir sebep olmaksızın sözleşme konusu yapılmamasıdır. Bu ihtimalde kaynak ihtiyacı olan işletme söz konusu işletme ihtiyacını başka bir firmadan da temin edememelidir. Alternatif temin imkânının bulunduğu hallerde sözleşme kurma zorunluluğu söz konusu olmaz. Rekabetin koruması amacını güden Rekabet Hukuku, serbest piyasa ekonomisinde rekabet sisteminin dengeli bir biçimde uygulanmasını sağlayıcı düzenlemelerden oluşur. Rekabet Hukukunun hedefi mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır. Bir başka deyişle Rekabet Hukuku, ekonomik birimlerin (veya 4054 sayılı Kanun’un benimsediği terim olan “teşebbüs”lerin) serbest rekabet düzeninin işleyişine zarar verebilecek eylemlerini kontrol etmeyi ve etkisiz hale getirmeyi amaçlamaktadır. Mal vermeyi reddetmenin rekabet ihlali olarak değerlendirildiği çeşitli ihtimaller bulunmaktadır. Bu hallerden birincisi hakim durumda bulunan teşebbüsün süregelen bir ticari ilişki içerisinde bulunduğu müşterisine mal vermeyi durdurmasıdır. İkincisi bir veya daha fazla teşebbüse mal verilirken, ayrımcılık yapmak suretiyle bir başka teşebbüsün talebinin karşılanmamasıdır. Üçüncüsü ise bir mal veya hizmet üretimi için zorunlu bir unsura sahip olan bir teşebbüsün söz konusu unsuru kullanmak suretiyle faaliyette bulunacak bir teşebbüs ile sözleşme yapmayı reddetmesidir. Rekabet Hukukunda mal vermeyi reddetme başlığı altında incelenen “zorunlu unsur doktrini”15 liberal ekonominin temelini teşkil eden sözleşme özgürlüğü ilkesine istisna getiren bir uygulamadır. Çünkü zorunlu olarak kabul edilen unsura sahip olan teşebbüslere veya teşebbüs birliklerine, sahip oldukları bu unsuru başka teşebbüslere kullandırma zorunluluğu getirilmektedir. Bu doktrin ilk bakışta serbest piyasa modelinin özüne aykırı gibi görünmekle birlikte rekabet politikalarının bir gereği olarak piyasaların daha rekabetçi bir yapıya kavuşturulmasında bazen çok önemli roller üstlenmektedir16.
OECD’nin 1996 yılında yayınlamış olduğu “Zorunlu Unsur Kavramı” başlıklı çalışmada zorunlu unsur;
“Rakiplerin bağlantılı piyasalarda mal veya hizmet üretmek için yararlanmak zorunda oldukları ve aynısının yapılmasının imkansız olduğu veya ekonomik olarak rasyonel olmadığı unsurdur”
biçiminde tanımlanmıştır. Bir teşebbüsün faaliyetinin zorunlu unsur doktrini çerçevesinde ihlal niteliği taşıması için öncelikle unsurun zorunlu olduğunun ispatlanmalı, ardından bu unsura sahip olan teşebbüsün ilgili piyasada hakim durumda olduğu belirlenmeli ve son olarak da unsura erişim haklı bir sebep olmadan reddedildiği tespit edilmelidir.
Rekabet hukuku alanında bu çalışmanın konusunu oluşturan sözleşme yapma yükümlülüğünün doğması 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde düzenlenen hakim durumun kötüye kullanılmasının belirli koşullar altında gerçekleşmesine bağlıdır. Rekabet Hukukunda sözleşme yapma yükümlülüğü öngörülmesinin teknik adı “zorunlu unsur doktrini” dir. “Zorunlu unsur” (essential facilities) kavramı Borçlar Hukukunda yer alan sözleşme serbestîsi ilkesi ile Rekabet Hukukundaki; piyasalarda etkin bir rekabet ortamının sağlanması ve sürdürülebilmesi ve iktisadi etkinliğin sağlanması amacıyla piyasalara yapılan müdahalenin kesiştiği noktada bulunan bir kavramdır17.
Zorunlu unsur doktrininin uygulanmasıyla ilgili unsura erişim sağlanabilmesi için aşağıdaki beş şartın tümünün gerçekleşmesi gerekmektedir:
1. Eylemin doğrudan veya dolaylı olarak (arzın geciktirilmesi, haksız ticari koşullar getirilmesi veya girdi için aşırı ölçüde yüksek fiyatlar istenmesi vb.) reddetme olarak tanımlanması,
2. Reddetme eylemini gerçekleştiren teşebbüsün ilgili piyasada hakim durumda bulunması,
3. Erişimi engellenen girdinin ilgili piyasada faaliyette bulunmak için zorunlu (vazgeçilemez) olması, (Zorunluluğun belirlenmesinde unsurun benzerinin ‘makul şartlarda’ yapılamıyor olması (düplikasyon imkansızlığı) kriteri kullanılmaktadır.
4. Reddetme eyleminin rekabet üzerinde olası bir olumsuz etkisini bulunması,
5. Reddetme eyleminin haklı gerekçelere dayanmıyor olması .
Olayımızda Türkiye 3.Liginde oynayan birbirine rakip A ve B adında 2 futbol takımı mevcuttur. A takımı şehrin ulaşımı kolay yerinde mevcut olan antrenman sahasını, antrenman sahası bulunmayan ve yeni saha yapmaları gerekirse gereksiz ve yüksek maliyete neden olacağı düşünülen B takımına kiralamayı çalışma saatleri dışında olmasına rağmen kabul etmemişlerdir. Sebep olarak da rakiplerine kendi sahalarını kiralamak istemediklerini zamanında bu saha için büyük yaptırımlar yaptıklarını ve esas amaçlarının takım başarısı olduğunu kira bedelinin de önemli olmadığını belirtmişlerdir. RKHK md.3’e göre hakim durum;
“Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü’’ ifade eder. Burada rekabeti sınırlayabilecek araçlar sayılmıştır ancak; bu saymanın sınırlı olmadığı başka araçların da kullanılabileceği ’’gibi’’ sözcüğünden anlaşılmaktadır. Hâkim durumun unsurlarını ekonomik güç, bağımsızlık ve bu gücün devamlılığı olarak saptayabiliriz18. RKHK md.3’e göre;
“Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler’’ teşebbüs olarak tanımlanmıştır. Danıştay’a göre başka kanunlara göre işletme sayılmasa bile RKHK’nin tanımına uygunsa bir işletme teşebbüs olarak kabul edilir. RKHK 6/a maddesinde,
“Ticari faaliyet alanında başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler’’ kötüye kullanma olarak düzenlenmiştir. Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin piyasa dışına çıkarılmasına yönelik faaliyetler kanunun 4.maddesinin (d) bendine göre ve 6.maddesinin (a) bendine göre yasaklanmıştır. Hakim durumda olan işletme, bu durumunu sürdürebilmek amacıyla, yeni girecek rakipleri engelleyici (giriş engeli) veya mevcut rakiplerin büyümesini engelleyici (büyüme engelleri) bazı faaliyetlerde bulunması halinde bu faaliyetleri kötüye kullanma olarak kabul edilir.

KAYNAKÇA

Aral Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Yetkin Yayınevi, Ankara, 2003.

Güven, Pelin, Rekabet Hukuku, Yetkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2008

Aslan Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, Ekin Yayınevi, Bursa, 2006.

Badur Emel, Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar (Uyumlu Eylem ve Kararlar), Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 1998.

Burcuoğlu Haluk, Hukukta Beklenmeyen Hal Ve Uyarlama, 1995.

Buz Vedat, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Ankara, 2007.

Çelik Fatma, Medeni Hukukta ve Rekabet Hukukunda Sözleşme Yapma Zorunluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008.

Esin Arif, Rekabet Hukuku, Vedat Kitapçılık, 1998.

Gül İbrahim, Teşebbüsün Alıcılarına Ayrımcılık Yaparak Hakim Durumunu Kötüye Kullanılması, Ankara, 2000.

Gürzumar Osman Berat, Zorunlu Unsur Doktrinine Dayalı Sözleşme Yapma Yükümlülüğü, Ankara, 2006.

Güven Pelin, Rekabet Hukukunda Sözleşme Yapma Zorunluluğu (Rekabet Kurulu Kararları Işığında Zorunlu Unsur Doktrininin Değerlendirilmesi), Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Haziran, 2002.

İnceoğlu Mehmet Murat, Sözleşme Yapma Zorunluluğu ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5.maddesinin Bu Açıdan Değerlendirilmesi, M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, s.392 vd.

Kılıçoğlu Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2002

Kılıçoğlu, Ahmet M.Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması, AÜHFD, Yıl: 1981, C. 38, S. 1-4, s. 209-222.

Kuzu Burhan, Türk Anayasa Metinleri ve İlgili Mevzuat, İstanbul, 1997.

Ölmez Hakan Suat, Rekabet Hukukunda Zorunlu Unsur Doktrini ve Uygulaması, Rekabet Uzmanlığı Tezi, Ankara, 2003.

Öz, Gamze Aşçıoğlu, Avrupa Birliği ve Türk Rekabet Hukuku Çerçevesinde Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Ankara, 2000.

Tekdemir Yaşar, Avrupa Topluluğu Rekabet Hukukunda Anlaşma Yapmayı Reddetme Sorunu ve Zorunlu Unsur Doktrini: Anlaşma Yapma Yükümlülüğü veya Sözleşme Serbestisinin Sınırları, Rekabet Uzmanlığı Tezi, Ankara, 2003.

818 Sayılı Borçlar Kanunu.

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu.

4502 Sayılı Kanunla Değişik Telgraf ve Telefon Kanunu.

3213 Sayılı Maden Kanunu.

5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu.

1 D.G. Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford EC Law Library, Clarendon Press. Oxford 1998, s.9.

2 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, K.T:07.12.1994, Res. Gaz. Sayı: 22140, Res. Gaz. Tar:13.12.1994

3 GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuku, Ankara-2008, s.22

4 Rekabet El Kitabı, Rekabet Kurumu, Yayın N: 238, 2. Baskı

5 GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuku, Ankara-2008, s.67

6 Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ, Tebliğ N: 1997/1, Res. Gaz. S: 23078, Res. Gaz. T: 12.08.1997.

7 Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında 1998/4 Sayılı Tebliğ, Tebliğ N: 1998/4, Res. Gaz. N:23461, Res. Gaz. T: 12.09.1998.

8 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, madde gerekçeleri konusunda bkz. www.rekabet.gov.tr

9 GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuku, Yetkin Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2008

10 Yıkıcı fiyat uygulaması hakkında ayrıntılı bilgi ve konu ile ilgili teoriler ve Avrupa Birliği ve Amerikan Rekabet Hukuku uygulaması hakkında Kısa, Avrupa Topluluğu Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Rekabet Karşıtı Eylem ve İşlemlerle Kötüye Kullanılması, s. 34 vd; Kara, Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Aracı Olarak Yıkıcı Fiyat Uygulaması, s.6 vd., Güven, Rekabet Hukuku

11 GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuku, Yetkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2008

12 GÜVEN, Pelin, Rekabet Hukuk, Yetkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2008

13 Rekabet Kurumu Başkanlığı, Kurul Kararları, Dosya Sayısı:2004-2-38, Karar Sayısı: 04-66/955-231, Karar Tarihi: 19.10.2004

14Badur Emel, Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar, Yüksek Lisans Tezi, s.150 vd; Öz, 152-153/III.Bölüm 4.3.2.3.2, Esin, s.189 vd; Aslan Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, Bursa, 200, s.104 vd.

15 Gül İbrahim,Teşebbüsün Alıcılarına Ayrımcılık Yaparak Hakim Durumunu Kötüye Kullanması, Ankara, 2000, Rekabet Kurumu Yayınları No: 2. s.98, Öz, Avrupa Birliği ve Türk Rekabet Hukuku Çerçevesinde Hakim Durumun Kötüye Kullanılması,Ankara,2000, Rekabet Kurumu Yayınları, No: 4, s. 133.

16 Çelik,Fatma, Medeni Hukukta ve Rekabet Hukukunda Sözleşme Yapma Zorunluluğu,Yüksek Lisans Tezi, 2008 s.131’den naklen OECD (1996), “Essential Facilities Concept”, Series Roundtables on Competition Policy No: 5,Vol: 4, No: 61.

17 Ölmez Hakan Suat, Rekabet Hukukunda Zorunlu Unsur Doktrini ve Uygulaması, Rekabet Uzmanlığı Tezi, Ankara, 2003, s. 12; Tekdemir Yaşar, Avrupa Topluluğu Rekabet Hukukunda Anlaşma Yapmayı Reddetme Sorunu ve Zorunlu Unsur Doktrini: Anlaşma Yapma Yükümlülüğü veya Sözleşme Serbestisinin Sınırları,Rekabet Uzmanlığı Tezi, Ankara, 2003, s. 10; Güven Pelin., Rekabet Hukukunda Sözleşme Yapma Zorunluluğu (Rekabet Kurulu Kararları Işığında Zorunlu Unsur Doktrininin Değerlendirilmesi),Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Haziran 2002, s. 3.

18 Aslan, s.160 vd.