İnşaat sözleşmesi, temelinde eser sözleşmesinin bir türü olup TBK’da bu sözleşmeye dair hükümlere tabi olarak dikkate alınmalıdır. Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup bu sözleşmede yüklenici tarafın temerrüde düşmesi halinde TBK m. 125 vd. hükümleri uygulanacaktır.

Yüklenicinin temerrüde düşmesi şartları şunlardır:

  • Muaccel borcun bulunması
  • Edimin ifasının mümkün olması
  • İfanın gerçekleşmemiş olması
  • Yüklenicinin haklı bir mazeretinin bulunmaması
  • İş sahibi tarafından ihtarda bulunulması
  • Gereken hallerde ek süre verilmesi

Temerrüt için borçlu-yüklenicinin kusuru aranmaz.

Bilindiği üzere TBK m. 125 borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçimlik hakkını düzenlemektedir. Bu seçimlik haklardan birinci ve esas olanı ise “aynen ifa ile birlikte gecikmeden doğan zararın giderilmesi talebi”dir. Alacaklı-iş sahibinin bu ve diğer seçimlik hakları, yenilik doğurucu hak niteliğinde olup herhangi bir şarta bağlanamayacağı gibi bir kere kullanılmakla da tükenir.

Yüklenicinin Temerrüde Düşmesi Durumunda Gecikme Tazminatı Talep Edebilir mi? Şartları Nelerdir?

Her ne kadar temerrüt için aranmasa da gecikme tazminatının talep edilebilmesi için yüklenicinin kusurlu olması şarttır ve bunun kapsamına şu iki kalem girer:

  • Fiili zarar
  • Mahrum kalınan kar

Gecikme tazminatı, olumlu zararın giderilmesi rejimine tabi olarak istenecektir. Bunun için de sözleşmenin ayakta tutulması gerekir. Gecikme tazminatının içeriği ve miktarı esasen alacaklı-iş sahibi tarafından ortaya konacaktır. Yani yapının tamamının veya bağımsız bölümlerinin kira bedeli inşaat sözleşmesinde belirtilmelidir. Şayet kararlaştırılmamış ise mezkur yapının tamamının ya da bağımsız bölümlerinin her birinin emsal kira bedelleri hakim tarafından bilirkişi marifetiyle tespit ettirilecektir. İş sahibi, gecikme tazminatının yanı sıra ceza şartını da talep etme yetkisini haizdir. Ceza şartının gecikme tazminatından farklı yanı şudur ki bu bedelin ödenmesi için ifanın gereği gibi yapılmaması yeterli olup ayrıca bir kusur veya şart aranmamaktadır.

Ceza şartı seçimlik bir hak olarak talep etmek mümkünse de ifaya ek olarak talep etmek için geçerli ve devam eden bir sözleşmenin varlığı gerekir. Bu durumda ceza şartının fer’i niteliği ön plana çıkmaktadır ki bu nitelik gereği ceza şartının talep edilebilmesi için İFAYI İHTİZARİ KAYIT İLE KABUL ETMEK GEREKİR, AKSİ HALDE CEZA ŞARTINDAN ÖRTÜLÜ ŞEKİLDE FERAGAT EDİLMİŞ KABUL EDİLİR

Gecikme tazminatı ile ceza şartı arasındaki en temel fark; gecikme tazminatı, sözleşme ile kararlaştırılmamış olsa bile gecikme, kusur ve ihtar şartları sağlandıkça talep edilebilirken ceza şartının talebi için sözleşme ile kararlaştırılarak gecikmenin bulunmasının yeterli gelmesidir. Bir inşaat sözleşmesinde gerek gecikme tazminatı gerekse de cezai şart tabi oldukları rejim dahilinde talep edilebilir; ancak gerek TMK m.2 gerekse de hakkaniyet gereği gecikme tazminatının ağırlığına bağlı olarak cezai şartta indirime gidilecektir.

  “…Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra, maktu gecikme tazminatının ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, sözleşmede öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler, fiyat artışları, rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödemeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da göz önünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktu tazminat ile rayiçlere göre belirlenecek gecikme tazminatı arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyoekonomik koşulları da dikkate alınmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılan tazminat yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişilere hesaplattırılması gerekir…(Yargıtay 15 HD, 01.04.2010 T., E: 2009/7351, K: 2010/1885).”